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[매일경제][이슈토론]병역은 헌법에 명시된 의무…분단국 특수성 우선 고려를

김상겸 동국대 법대 교수 ☞ 언론사 기사 바로보기
[매일경제][이슈토론]병역은 헌법에 명시된 의무…분단국 특수성 우선 고려를

2016년 양심적 병역거부자에 대한 법원의 항소심 판결이 엇갈리면서 양심적 병역거부에 대한 사회적 논란이 다시 가열되고 있다. 양심적 병역거부 문제는 우리나라만이 겪고 있는 특수한 문제는 아니다. 국방과 관련해 군사제도를 운영하면서 징병제도를 채택하고 있는 국가는 어느 정도 차이가 있지만 대부분 양심적 병역거부의 문제를 안고 있다. 그런데 양심적 병역거부 문제에 대응하는 방법은 국가마다 다르다. 이는 각국의 헌법 현실이 다르고 실정법 규정에 차이가 있기 때문이다.

헌법재판소는 남북이 대치하고 있는 우리나라 특유의 안보 상황에서 병역자원 확보와 병역부담 형평을 기하고 국가 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하기 위하여 병역거부 행위를 처벌하는 병역법 제88조 제1항은 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라고 판시하였다. 또한 헌법재판소는 대체복무제 도입 문제에 대해서도 제도 도입 시 발생할 병력자원의 손실, 병역거부가 진정한 양심에 의한 것인지에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 도입하지 않는 것을 위헌이라 할 수 없다고 하였다.

우리나라 헌법은 다른 국가와 달리 국방의 의무를 규정화하면서 병역의 의무를 명시하고 있다. 즉, 우리나라에서 병역의 의무는 헌법상 의무인 것이다. 국민의 헌법상 의무인 병역의 의무는 평등원칙에 입각하여 병역법에 따라 일정 연령에 도달한 건강한 남성에게 부과된다. 그래서 양심적 병역거부는 병역의무를 이행하지 않는 것으로 헌법상 의무를 거부하는 것이라 볼 수 있다. 또한 우리나라 헌법은 독일 헌법과 달리 대체복무제도에 관한 근거도 마련하지 않고 있다. 물론 2005년 국가인권위원회는 양심적 병역거부권과 병역의 의무가 조화롭게 공존할 수 있도록 대체복무제도를 도입해야 한다고 당해 국가기관에 권고하기도 하였다.

우리나라는 남북이 분단된 이후 북한의 남침으로 6·25전쟁을 경험하였고, 지금까지 북한의 반복되는 군사적 도발 속에서 긴장을 늦추지 않고 있다. 이런 상황에서 군사제도는 국가의 안전 보장, 국민의 생명과 안전을 위한 필수적인 헌법제도이며 병역의 의무는 군사제도를 운영하기 위한 핵심적인 방법이다. 양심의 자유와 병역의 의무는 서로 대응하는 권리와 의무관계가 아니다. 그러나 양심적 병역거부에서 병역의 의무를 분리하여 의무를 무조건 이행하라고 할 수는 없다. 마찬가지로 양심적 병역거부에서 양심의 자유만 최대한 보장해야 한다고 주장하는 것도 국가공동체의 헌법질서에서 받아들이기 어렵다.

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